H-1B待批学生OPT延期及境外旅行
张雪梅 律师
2020 财政年度的已经从4月1日正式开始，据估计今年可能还是和往年一样全年的名额在投6个工作日便告用尽而需要通过抽签来决定名额的分配。中签的申请人在获得移民局批准后需要等到10月1日下一个财政年度开始时才能以H-1B的身份开始工作，而在此之前这些申请人必须一直在美国保持合法身份才能在10月1日自动转换为H-1B。如果无法保持身份的话这些人必须离开美国，等到H-1B即将生效时再从境外持H-1B签证入美。在H-1B的申请人当中有许多持有F-1学生签证和OPT的外国学生，这些学生中有些人可能享受在H-1B等待审批期间F-1学生身份和OPT自动延期的待遇。在这里我将以问答形式向大家简单介绍H-1B待审批期间F-1学生身份和OPT自动延期有关问题和享受此待遇的H-1B的申请人能否境外旅行。
问：什么叫身份中断（Cap-Gap）？
答：移民局在每年4月1日开始接收受该财政年度名额限制的H-1B 申请，而获批准的H-1B申请 人必须等到当年的10月1日才能以H-1B 身份开始工作。有些持F-1和OPT 的学生在10月1日H-1B 生效期之前因为F-1和OPT过期而不得不离开美国，然后在美国境外申请H-1B签证重新返回美国，这种现象称之为身份中断（Cap-Gap）。
问：什么是F-1和OPT自动延期?
为了缓解H-1B申请期间身份中断造成的问题与不便，美国移民局于2008年4月8日宣布了填补F-1到期和H-1B生效之间身份中断（gap filler）的有关规定。根据此规定，某些申请受名额限制的H-1B但F-1或OPT在H-1B生效前过期的学生的F-1 学生身份和OPT将自动延期直至H-1B生效或H-1B申请被退回，被拒或被撤销（rejection, denial 或revocation），以先到时间为准，这样就填补了F-1到期和H-1B生效日期之间身份中断。
问：什么样的H-1B申请和申请受益人（beneficiaries）符合自动延期的条件？
答：符合自动延期条件的H-1B申请必须按时递交（timely filed），H-1B申请的受益人为符合条件的F-1学生，同时H-1B申请要求的开始生效日期为10月1日，符合上述条件的H-1B申请受益人即可享受F-1 学生身份和/或OPT自动延期。按时递交的申请是指在移民局从4月1日起开始接收H-1B申请期间在美国境内递交的转换身份的H-1B申请（不是境外签证的H-1B申请），申请递交时申请受益人的F-1身份仍然有效 （包括OPT期间和F-1过期后的60天宽限期）。符合上述符合条件申请人的F-1和/或OPT将会至9月30日除非该申请在此之前被拒（denied），被撤回（withdrawn）或被撤销（revoked）。如果该申请没有中签的话，那么该学生将从申请被退回日期或F-1到期两者之较晚的日期起有60天的宽限期准备离开美国。另外此自动延期只延续至当年的9月30日，如果移民局到9月30日仍在审批该申请的话那么申请人的60天宽限期即开始计算。
问：享受F-1自动延期的学生如何取得身份自动延期的证明？
答：该学生应当向学校指定官员（Designated School Official，或DSO）出示按时递交的转换身份H-1B申请的证据（例如申请的复印件和递交申请的证据，联邦快递(FedEx)，UPS，邮局快件等收据），学校指定官员将向该学生颁发身份自动延期的证明。
问：如果一个学生享受了F-1和OPT自动延期，但后来该学生的H-1B 申请被退回（rejected），拒绝（denied）或撤销（revoked），那么该学生是否仍然可以享受60天的宽限期（grace period）？
答：可以，该学生所享受的60天的宽限期从移民局的退回、拒绝或撤销通知之日起开始计算，该学生必须在宽限期内离开美国。值得注意的是，如果该学生转换身份的H-1B申请的拒绝是由于该学生违反身份（status violation）所致，那么该学生将无权享受60天的宽限期或自动延期。同样，60天的宽限期或自动延期将不适用那些在H-1B批准后由于发现欺诈（fraud）或提供虚假信息（misrepresentation）而后来被撤销的H-1B申请的受益人。在上述两种情况下，该学生必须立即离开美国。
问：学生在享受自动延期期间能否出国旅行并以F-1身份返回美国？
答：不能。享受自动延期的学生在自动延期期间如果离开美国将不能以F-1身份返回美国而必须到美国驻外使领馆申请H-1B签证回美。首先，如果享受自动延期的申请人的H-1B申请在移民局待批期间离开美国，那么根据有关规定移民局将视为申请人放弃身份转换的申请。移民局仍将审批该H-1B申请，但申请获准后申请人必须到境外的美使领馆取得H-1B签证返回美国后H-1B签证才生效。移民局没有明确规定享受自动延期的申请人在H-1B申请获准后至10月1日的H-1B生效日期之间能否出境旅行，由于法律在此问题上不明确，所以最安全的策略是在此期间不要出境旅行。H-1B申请人在享受自动延期时出境旅行很有可能无法以F-1学生身份返回美国而必须在境外取得H-1B 签证后等到H-1B即将生效时以H-1B身份返回美国，通常这些申请人最早可以在H-1B生效前10天内（即9月20日以后）进入美国。如果有特殊原因必须出境旅行，H-1B申请人应当咨询自己的律师并妥善安排旅行的时间。
问：如果一个学生在H-1B申请时OPT已经结束并且正在60天宽限期，这种情况下该学生的F-1身份可以得到自动延期，OPT是否也能得到自动延期？
答：不能。由于60天宽限期没有工作许可，所以尽管该学生的F-1得到自动延期，OPT没有得到自动延期。这是由于在递交H-1B申请时该学生的OPT已经没有了，所以谈不上延期。
问：OPT工作不能中断90天的规定是否也适用于自动延期？
答：是的。OPT工作不能中断90天的规定在OPT自动延期期间继续适用。
问：如果一个学生的H-1B转换身份申请已经获准但在H-1B生效前被H-1B雇主解雇（laid off/terminated）并且该学生的OPT还未过期，那么该学生能否能够继续使用还没有被使用的OPT时间？
答：可以，条件是移民局必须在H-1B转换身份生效日期前收到撤销H-1B的请求。该学生必须在H-1B被撤销后向学校指定官员提交移民局的撤销通知（notice of revocation）。学校指定官员然后可以向SEVIS请求数据更正。如果移民局在H-1B转换身份生效日期前没有收到撤销H-1B的请求，那么该学生必须向移民局递交I-539申请要求重新恢复F-1学生身份并且在此申请获准前将不能工作。
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